Anwaltskanzleien Quensell & Kollegen

10 / 2016
Ende der SoKA-Bau?

05 / 2016
Wagnis, keine ersparte Aufwendung!

03 / 2016
Verletzung von vertraglichen (Neben-) Pflichten - Kürzung des Werklohns?

02 / 2016
Wann sind Dachpfannen hagelsicher?

11 / 2015
Die Berücksichtigung von Privatgutachten im Prozess:
Unzuglängliches Leistungsverzeichnis; OLG Celle
Feuchter Keller arglistig verschwiegen; Urteil des LG Bautzen

10 / 2015
"Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit eines selbstständigen Beweisverfahrens bei gestörten Bauabläufen"

09 / 2015
Gewährleistungsansprüche und Gewährleistungsbürgschaft im Baurecht
Merkantiler Minderwert im Baurecht
Bindung an Beweisfragen
Pflichten des Architekten zur Bauüberwachung
Prüfung sämlicher Gutachten

06 / 2015
Masterarbeit Rechtsanwalt Wolf Quensell


Oktober 2016

Ende der SoKA-Bau?

1. Die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV Bau 2008, 2010 und 2014 sind unwirksam.

2. Die Feststellung der Unwirksamkeit gilt für und gegen jedermann. Rückforderungsansprüche betroffener Betriebe gegen die SOKA Bau sind unverzüglich zu prüfen.

BAG, Beschluss vom 21.09.2016 - 10 ABR 48/15; BAG, Beschluss vom 21.09.2016 - 10 ABR 33/15

ArbGG § 98 Abs. 4; TVG § 5

Problem/Sachverhalt

Die Sozialkassen der Bauwirtschaft (SOKA Bau) beruhen auf Tarifverträgen zwischen dem Baugewerbe- und Bauindustrieverband sowie der IG Bau und auf der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) der betreffenden Tarifverträge. Die SOKA Bau erbringt Leistungen zur Urlaubsabwicklung, zur Durchführung der Berufsausbildung und für eine Zusatzrente der Arbeitnehmer. Finanziert werden die Leistungen durch Umlagezahlungen in Höhe von bis zu 20% der Bruttolohnsumme durch die Arbeitgeber. Durch die vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) ausgesprochene AVE werden nicht nur tarifgebundene Betriebe zur Zahlung verpflichtet, sondern alle Arbeitgeber der Branche. Einige zehntausend Prozesse im Jahr vor den zuständigen Arbeitsgerichten in Wiesbaden und Berlin belegen aber, dass die SOKA Bau vielfach die Arbeitgeber mit den unter Umständen rückwirkenden Umlageforderungen überrascht, insbesondere weil der fachliche Geltungsbereich der Tarifverträge und der AVE weit über die eigentliche Baubranche hinaus greift.

Entscheidung

So wurde die AVE schließlich mehrfach angegriffen in Beschlussverfahren gem. § 98 ArbGG, da die Gerichte in den Zahlungsklagen der SOKA Bau gegenüber den Betrieben grundsätzlich von der Wirksamkeit der AVE ausging. Letztinstanzlich hat nun das BAG festgestellt, dass die AVE der letzten Jahre allesamt rechtswidrig sind und den Umlageforderungen der SOKA Bau die Rechtsgrundlage entzogen. Dies betrifft unter dem Az. 10 ABR 33/15 die AVE 2008 und 2010 und unter dem Az. 10 ABR 48/15 die AVE 2014. Die Feststellung der Unwirksamkeit wirkt gem. § 98 Abs. 5 ArbGG für und gegen jedermann. Das BAG stützt seine Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass die im Tarifvertragsgesetz geforderte Voraussetzung für die AVE, dass mindestens 50% der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern der Baubranche beschäftigt waren, nicht ansatzweise nachgewiesen war.

Praxishinweis

Die Beschlüsse des BAG haben enorme Auswirkungen. Zunächst ist festzuhalten, dass auch die AVE 2006, 2012 und 2013 im Dezember 2016 zur Entscheidung beim BAG anstehen (u. a. Az. 10 ABR 43/15 und 10 ABR 34/15). Es ist davon auszugehen, dass insoweit ebenfalls die Unwirksamkeit der AVE festgestellt wird, weil auch hier die Voraussetzung der 50%-Quote nicht erfüllt sein dürfte. Das LAG Hessen geht offenbar auch davon aus und gibt schon entsprechende Hinweise (so u. a. Az. 12 SA 1178/16). Damit ist die Rechtsgrundlage der gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien der Bauwirtschaft, also der SOKA Bau, für die Zeit von 2006 bis 2014 gegenüber den allermeisten Betrieben entfallen. Daraus ergeben sich zahllose Rechtsfragen. Das BAG lässt offen, ob gezahlte Beiträge zurückgefordert werden können, legt sich aber fest hinsichtlich der Rückforderung von Beiträgen aufgrund rechtskräftig abgeschlossener Gerichtsverfahren. Hier sei eine Restitutionsklage gem. § 580 ZPO nicht möglich. Diese Aussage erscheint zumindest zweifelhaft. In jedem Fall wäre aber bei einer Restitution der Zeitfaktor zu beachten, da nach Bekanntwerden des Restitutionsgrunds ein Monat verbleibt zur Klageerhebung - das wäre hier der 21.10.2016! In jedem Fall müsste jedoch eine Vollstreckungsgegenklage Erfolg haben, wenn noch nicht vollstreckt wurde. Allen Fällen, auch der freiwilligen Zahlung, ist es jedenfalls gleich, dass die Rechtsgrundlage der Zahlung fehlt! Hinsichtlich der AVE ab Januar 2015 gilt das neue TVG, das von der 50%-Quote Abstand nimmt und allein auf das öffentliche Interesse abstellt bzw. auf die besondere Bedeutung der Sozialkassen für die Branche. Auch hier ist allerdings ein Beschlussverfahren anhängig, insbesondere auch wegen des vielfach angegriffenen Berufsausbildungs-Grundbeitrags von 900 Euro für Solo-Selbstständige. Beachtlich ist auch die erhebliche zeitliche Differenz zwischen den AVE und den jetzigen Entscheidungen. Dies erklärt sich u. a, daraus, dass vor Änderung des TVG im Jahr 2014 die Verwaltungsgerichte für die Überprüfung der AVE als besonderen Rechtsakt zuständig waren und hier keine abschließende Entscheidung trafen. Nun sind die Landesarbeitsgerichte in erster Instanz und letztinstanzlich das BAG zuständig, was - wie die hiesigen Entscheidungen zeigen - allein schon aus Gründen der größeren Sachnähe wünschenswert war

Aus IBR-online 2016,3390 von RA Michael Peter, Riegelsberg
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Mai 2016

Wagnis, keine ersparte Aufwendung!

Der BGH hat mit Urteil vom 24.3.2016 – VII ZR 201/15 entschieden, dass im Fall der freien Kündigung gemäß § 649 S. 2 BGB, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B der vom Auftragnehmer kalkulierte Zuschlag für Wagnis und Gewinn nicht mehr als ersparte Aufwendungen in Abzug zu bringen ist.

Damit korrigiert der BGH sein anders lautendes Urteil aus dem Jahre 1997 – VII ZR 222/96 mit welchem er dem Auftragnehmer lediglich den Zuschlag für Gewinn, jedoch nicht den Zuschlag für Wagnis zusprach. Der BGH korrigiert seine ursprüngliche Rechtsauffassung mit welcher er den Zuschlag für Wagnis dem ersparten Preisbestandteil zusprach, der erst und nur mit der Leistungserstellung entstehe. Wird die Leistung nicht ausgeführt, könne sich das Wagnis nicht verwirklichen. Nunmehr hat der BGH erkannt, dass mit dem Zuschlag für Wagnis das allgemeine unternehmerische Risiko abgesichert werden soll. Dieses sei nicht projektspezifisch und existiere damit ganz unabhängig, ob die Leistung erbracht wird oder nicht. Das unternehmerische Wagnis entfällt nicht, weil ein Auftrag gekündigt wird sondern besteht weiter. Kausalität zwischen Kündigung und Wagnis ist nicht gegeben.

Diese Entscheidung wird vielen Auftragnehmern eine lange Diskussion um den Anspruch auf Wagnis und Gewinn in Zukunft ersparen.

Mitgeteilt von Rechtsanwalt W. Quensell, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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März 2016

Verletzung von vertraglichen (Neben-) Pflichten - Kürzung des Werklohns?

Es kommt immer wieder vor, dass die Vertragsparteien im Vertrag regeln, dass bestimmte Nebenpflichten des Auftragnehmers bestehen. Dies insbesondere dann, wenn, wie üblich, der Auftraggeber den Vertragsentwurf ausarbeitet und dem Auftragnehmer zur Unterschrift vorlegt. Ich hatte es zu tun mit einer Klausel, die den Auftragnehmer mit einer Strafe von 500,- Euro belegte, wenn er nicht an den regelmäßig stattfindenden Baubesprechungen teilnimmt. Nunmehr hatte das OLG Köln über eine Klausel zu entscheiden, mit der festgelegt war, dass der Auftragnehmer ganztägig einen deutschsprechenden Polier oder Vorarbeiter auf der Baustelle einzusetzen hat. Während der Bauzeit kam der Auftragnehmer dieser Verpflichtung nicht nach. Der Auftraggeber hat dies allerdings auch nicht gerügt, behält allerdings am Ende 4.600.- Euro von der Schlussrechnung ein. Hiergegen wendet sich der Auftragnehmer und das OLG Köln gibt ihm mit Urteil vom 27.3.2013, Az. 16 U 51/11 Recht. Auch wenn die Abwesenheit des deutschsprachigen Ansprechpartners eine Pflichtverletzung darstellt, begründet dies nicht den Einbehalt. Hierbei handelt es sich nicht um einen Mangel im Sinne des Gesetzes und deshalb ist eine Minderung des Werklohnes nicht berechtigt. Der Auftragnehmer schuldet den Erfolg, denn die werkvertragliche Haftung ist eine Erfolgshaftung. Diese Argumentation lässt sich gut auf andere, vergleichbare Klauseln anwenden. Interessant ist, dass das Gericht sein Urteil auch damit begründet, dass die Rechnungskürzung sich auch deshalb nicht begründen lässt, da in dem LV keine eigene Position für diese Leistung vorgesehen war. Alleine der eventuell in die Einheitspreise einkalkulierte Aufwand rechtfertigt die Rechnungskürzung nicht.

Unabhängig davon kann der Auftraggeber eventuell Schadensersatzansprüche geltend machen. Dann muss er aber, anders als im entschiedenen Fall, den Auftragnehmer auf die Vertragsverletzung hinweisen, Abhilfe unter Fristsetzung fordern und dann gegebenenfalls selbst die Abhilfe vornehmen und die hieraus entstehenden Kosten als Schadensersatz geltend machen.

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Februar 2016

Wann sind Dachpfannen hagelsicher?

  1. "Hagelsicher" bedeutet, dass Hagelschlag dem Material (hier: Metalldachpfannen) "nichts anhaben kann". Die Hagelsicherheit ist dabei nicht nur darauf beschränkt, dass die Eindeckung durch Hagel nicht "zerstört" wird. Die berechtigte Erwartungshaltung geht vielmehr dahin, dass Hagelschlag nicht zu einer Verschlechterung der Dachpfannen oder zu einer Verkürzung der "Lebenserwartung" führt.
  2. Im werkvertraglichen Gewährleistungsrecht können Werbeaussagen als Begleitumstände für die Vertragsauslegung erhebliche Bedeutung erlangen und zu einer stillschweigenden Beschaffenheitsvereinbarung führen, wenn sie - dem Werkunternehmer erkennbar - für den Auftraggeber von erheblicher Bedeutung sind.

OLG Brandenburg, Beschluss vom 29.09.2015 - 11 U 86/15

Problem/Sachverhalt
Der Eigentümer (E) eines Wohnhauses beauftragt den Unternehmer U, das Dach des Wohnhauses zu sanieren. Seinem Vertragsangebot fügt U den Werbeprospekt eines Herstellers von Metalldachpfannen bei. Die von U konkret angebotenen Metalldachpfannen werden dort ohne nähere Erläuterung als "hagelsicher" bezeichnet. Nach der Abnahme werden die Metalldachpfannen durch Hagelschlag verformt. E verklagt U deswegen auf einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung. Der vom Gericht bestellte Sachverständige stellt fest, dass durch den Hagelschlag die Korrosionsbeschichtung der Metalldachpfannen geschwächt wurde. Dies beeinträchtigt aktuell weder die Funktion noch die Dichtheit der Dachpfannen. Doch attestiert der Sachverständige den verformten Dachpfannen eine verringerte "Lebenserwartung". Statt nach 30 bis 40 Jahren sei bereits nach fünf bis acht Jahren mit Korrosionsproblemen zu rechnen.

Entscheidung
Die Vorschussklage des E hat in beiden Instanzen Erfolg! U werden die unscharfen Angaben im Herstellerprospekt, den er seinem Vertragsangebot beigefügt hat, zum Verhängnis. Für die Beschreibung der Dachpfannen als "hagelsicher" muss U gegenüber seinem Auftraggeber E einstehen. Der im Prospekt nicht näher erläuterte Begriff "hagelsicher" ist aus der Sicht des baufachlichen Laien E auszulegen. Dieser durfte erwarten, dass hagelsicheren Dachpfannen Hagelschlag "nichts anhaben kann". E durfte daher erwarten, dass Hagelschlag weder die Substanz der Metalldachpfannen verschlechtert, noch deren "Lebenserwartung" verkürzt.

Quelle: IBRRS 2016,0046
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November 2015

Die Berücksichtigung von Privatgutachten im Prozess:

In Bauprozessen muss das Gericht meistens die Frage klären, ob Mängel vorliegen und welche Folgen diese haben. Zur Klärung der streitigen Fragen beauftragt das Gericht einen ö.b.u.v. Sachverständigen per Beweisbeschluss (§§ 358ff,404 ff. ZPO).

Ist eine Partei mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme, also dem vorgelegten Gutachten des ö.b.u.v. Sachverständigen nicht einverstanden, kann sie dessen Feststellungen nur mit einem Gegengutachten angreifen. Sie muss sich demnach selbst eines Gutachters bedienen und ein so genanntes Privatgutachten einreichen. Liegen dann zwei Gutachten mit verschiedenen Ergebnissen vor, ist das Gericht von Amts wegen verpflichtet sich mit beiden Gutachten, also auch mit dem Privatgutachten auseinanderzusetzen. Tut es dies nicht, verletzt es den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör gem. GG Art. 103 Abs. 1, 286 ZPO; (BGH, Beschluss vom 21.3.2013 V ZR 204/12; BGH, IBR 2011,248; BGH, IBR 209,489.)

Das Gericht hat ein Privatgutachten „in gebotener Weise“ zu berücksichtigen. Der BGH verlangt mittlerweile, abweichend vom Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 07.10.1996 – 1 BvR 520/95, dass das Gericht eine logisch nachvollziehbare Begründung abgibt, wenn es von dem Privatgutachten abweichen will; BGH; IBR 2009, 489. Mittlerweile reicht allerdings auch dies nur noch dann aus, wenn das Gericht über die nötige Sachkunde verfügt; BGH; V ZR 204/12. Dies ist in der Regel nicht der Fall, denn ein Richter kann sich nicht einmal auf die langjährige Erfahrung seiner Tätigkeit in einem Bausenat ohne Weiteres, also ohne Begründung, berufen; BGH, IBR 1997, 394. Selbst wenn das Gericht von der nötigen Sachkunde ausgehen würde, müsste es dies begründen.

Praxistipp: Oftmals verkennen die Richter die hohen Anforderungen des BGH an die Auseinandersetzung mit dem Privatgutachten und stützen die Begründung des Urteils ausschließlich auf das Gutachten des Sachverständigen, der vom Gericht bestellt wurde. Solche Urteile sind angreifbar, denn Sie sind aufzuheben.

Mitgeteilt von Rechtsanwalt Wolf Quensell, Fachanwalt für Bau und Architektenrecht
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Auch bei unzulänglichem Leistungsverzeichnis muss die Leistung funktionstauglich sein; OLG Celle, Urteil vom 16.5.2013 - 13 U 11/09

Zu der Frage, wann bei einer Werkleistung ein Mangel vorliegt, verfestigt sich die Rechtsprechung dahingehend, dass alleine die Abarbeitung des Leistungsverzeichnisses nicht ausreicht. Die Formel, ein Mangel liegt dann vor, wenn die Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit abweicht kann lediglich noch als Grundregel gelten. Das OLG Celle hat die Rechtsprechung des BGH bestätigt, dass ein Unternehmer das schuldet, was nach den örtlichen und sachlichen Gegebenheiten jeder Fachmann als notwendig erachtet hätte, auch wenn die dazu erforderlichen Leistungen nicht im Leistungsverzeichnis aufgeführt sind (BGH, Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82). Abzustellen ist darauf, ob das erbrachte Werk die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erfüllt. Im Zweifelsfall wird das durch Sachverständigengutachten festgestellt.

Das bedeutet für den Unternehmer, dass er nicht „blind“ nach dem Leistungsverzeichnis arbeiten kann. Der Unternehmer hat die notwendige Fachkenntnis auf dem Gebiet, auf welchem er seine Leistung anbietet, zu haben. Insofern geht die Rechtsprechung davon aus, dass er eine Prüfpflicht mit einer sich daraus ergebenden Hinweispflicht gegenüber seinem Auftraggeber hat. Dementsprechend muss er erkennen, dass ein Leistungsverzeichnis (selbst wenn es von einem Architekten oder Ingenieur erstellt ist) unzulänglich ist und muss dementsprechend den Auftraggeber hierauf hinweisen.

Praxistip: Dem Unternehmer ist zu raten, auf gar keinen Fall die Leistung entsprechend des LV zu erbringen, wenn er Unzulänglichkeiten erkennt. Entsprechend § 4 Abs. 3 VOB/B hat er Bedenken anzumelden. Er sollte entweder die Leistung unter Hinweis auf seine Bedenken einstellen, wobei er Leistungsbereitschaft schriftlich erklären muss oder die Arbeiten so ausführen, dass ein fusionstaugliches Ergebnis herauskommt. Führte die Leistung aus, muss er für die zusätzlichen Leistungen einen Nachtrag schreiben vor Ausführung der Leistung und dafür Sorge tragen, dass dieser Nachtrag beauftragt wird. Um seine Vergütung wird er gegebenenfalls kämpfen müssen. Die Rechtsgrundlage für seinen Vergütungsanspruch bietet ihm aber § 2 Abs. 6 bzw. § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B.

Mitgeteilt von Rechtsanwalt Wolf Quensell, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht.
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Feuchter Keller arglistig verschwiegen; Urteil des LG Bautzen vom 18.4.2013 - 6 O 252 / 11

Der Kläger verlangte von dem Beklagten Minderung gemäß § 441 Abs. 3 S. 1 BGB, die er mit 30.000,00 Euro bezifferte, weil der Keller des Hauses, welches er vom Beklagten gekauft hat, angeblich feucht sei. In dem notariellen Kaufvertrag war ein Haftungsausschluss gemäß § 444 BGB vereinbart, weshalb der Beklagte lediglich für arglistig verschwiegene Feuchtigkeitsschäden gehaftet hätte. In einem vorausgegangenen selbstständigen Beweisverfahren wurde festgestellt, dass Feuchtigkeit im Kellerbereich aufgetreten ist. Es handelte sich aber nur um leicht drückendes Stauwasser.

Letztendlich hat das Gericht die Klage abgewiesen: Es ist zu der Überzeugung gelangt, dass es sich bei der festgestellten Feuchtigkeit nicht um einen erheblichen Mangel gehandelt habe. Hierbei beruft sich das Gericht darauf, dass eine neu verlegte Dränage die Situation entspannt hätte. Das Gericht konnte nicht erkennen, dass der Beklagte den geltend gemachten Feuchtigkeitsschaden arglistig verschwiegen hat. Hierfür gab es keine Anhaltspunkte. Der Sachverständige hatte nämlich ausgeführt, dass es keinen technischen Beleg dafür gibt, dass die Feuchtigkeit im inneren des Kellers bereits vor dem 21.8.2007 vorhanden gewesen ist. Hierbei wurden alle Umstände wie z.B. das angrenzende Baugebiet, das Nachbarhaus, der Bewuchs im Garten und vor allem die Dränage berücksichtigt.

Das Urteil ist rechtskräftig, nachdem der Kläger in der Berufung die Klage zurückgenommen hat.
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Oktober 2015

Artikel zur Masterarbeit Rechtsanwalt Wolf Quensell
"Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit eines selbstständigen Beweisverfahrens bei gestörten Bauabläufen" (PDF, 230 KB)


September 2015 / Baurecht

Zum Umfang der Absicherung der Gewährleistungsansprüche durch Gewährleistungsbürgschaft im Baurecht

Die Gewährleistungsbürgschaft oder auch Mängel Bürgschaft als Sicherheit für die Ansprüche des Auftraggebers über den Zeitraum der Gewährleistungsfrist ist im Baurecht eine Selbstverständlichkeit. Geregelt in den §§ 232 BGB und § 17 VOB/B. Danach dient die Sicherheit dazu, die Mängelansprüche sicherzustellen. Gesetzlich ist allerdings nicht festgelegt, was konkret die Gewährleistungsbürgschaft abdeckt und was nicht. Das ergibt sich aus der Bürgschaftserklärung selbst. Der Bürger soll naturgemäß nur dafür haften, wofür auch einstehen will (Baurecht 2007,187). Dies ist nicht nur im Baurecht so, sondern auch in allen anderen Fällen, wo gebürgt wird, §§ 765ff BGB.

Die Bürgen, insbesondere aber die Auftragnehmer, die von der bürgschaftsgebenden naturgemäß in Regress genommen werden, müssen sehr genau prüfen, ob die dem Auftraggeber ausgereichte Bürgschaft sich auch wirklich auf die durch die Bürgschaft abgedeckten Ansprüche bezieht. Die Inanspruchnahme für Ansprüche, die von der Bürgschaft nicht gedeckt werden, ist vielfältig und im Baurecht ständig Ursache für gerichtliche Auseinandersetzungen. So lautet der 2. Leitsatz des Urteils des OLG Saarbrücken vom 26.09.2000 – 7 U 83/00 (Baurecht 2001, 266): „Wird eine Bürgschaft für die "fristgerechte Erfüllung der dem Auftraggeber obliegenden Mängelgewährleistung" übernommen, bezieht sich die Gewährleistungsbürgschaft auf Ansprüche, die sich auf Mängel des Bauwerks gründen. Die Bürgschaft kann dann nicht auf Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung (pVV) für entfernte Mangelfolgeschäden "ausgedehnt" werden."

Das Landgericht Ravensburg (Urteil vom 29.07.2013 – 6 O 444/12) hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem Ansprüche wegen der Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflichten vom Auftraggeber geltend gemacht wurden. Solche Ansprüche aus vorvertraglicher Vertragsverletzung "culpa in contrahendo", werden nach Ansicht des Gerichts nicht von einer Gewährleistungsbürgschaft erfasst. Es hat hierzu folgenden Leitsatz verfasst: "Eine Gewährleistungssicherheit sichert keine Ansprüche des Auftraggebers wegen einer Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflichten."
Im Baurecht sind dies nur zwei von vielen Prüfungen, denen der Anspruch auf Auszahlung der Gewährleistungsbürgschaft unterzogen werden muss.
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Der merkantile Minderwert im Baurecht

Auch im Baurecht wird immer öfter ein Anspruch auf Ausgleich des merkantilen Minderwertes an Gebäuden gerichtlich geltend gemacht und dem Anspruch statt gegeben.

In der jüngeren Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte zeichnet sich eine neue Tendenz ab, dem Auftraggeber auch nach erfolgter Mängelbeseitigung Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt des sog. merkantilen Minderwerts zu gewähren. Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass in der Praxis auch beseitigte Mängel häufig zum Anlass genommen werden, den Kaufpreis nach unten zu verhandeln oder sogar ganz von einem Erwerb abzusehen.
Kernaussage

Der BGH hat die grundsätzliche Anwendbarkeit des merkantilen Minderwerts auf Immobilien bejaht (IBR 2003, 187). Voraussetzung ist, dass die vertragswidrige Ausführung eine verringerte Verwertbarkeit des Werks zur Folge hat, weil die maßgeblichen Verkehrskreise im Vergleich zu einer vertragsgemäßen Ausführung ein geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben. Nach den Entscheidungen des OLG Hamm (IBR 2010, 555) und des OLG Stuttgart (IBR 2011, 133) kann ein merkantiler Minderwert grundsätzlich auch dann geltend gemacht werden, wenn nach einer Mängelbeseitigung kein technischer Minderwert am Bauwerk verbleibt.

Anmerkung

Soweit das OLG Hamm dabei anscheinend auch bloße, technisch absolut unbegründete Verdachtsmomente ausreichen lassen würde, geht dies wohl zu weit.

Deutlich überzeugender erscheint die Eingrenzung des OLG Stuttgart, dass ein merkantiler Minderwert insbesondere dann anzunehmen ist, wenn eine 100%-ige Überprüfung des Erfolgs einer Mängelbeseitigung nicht möglich ist. Allerdings wird je nach Art des Mangels immer eine wertende Betrachtung erforderlich sein, da die Verkehrskreise auf bestimmte Mangelsachverhalte teilweise auch mit objektiv überzogener Zurückhaltung oder Vorsicht reagieren werden. Eine weitere Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit eines merkantilen Minderwerts muss die Wesentlichkeit eines Mangels sein, da der Verkehrswert eines Bauwerks vor allem gemindert wird, wenn die Funktionsfähigkeit des Gebäudes potenziell betroffen ist oder ein hohes Schadenspotenzial droht, etwa wegen einer erheblichen Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit des Bauwerks (z. B. Mietausfall bei Anlageobjekten).

Eine praktische Schwierigkeit besteht bei der Bewertung der Schadenshöhe, da bei Bauwerken - anders als etwa bei Kraftfahrzeugen - wegen der großen Individualität weniger Vergleichswerte existieren. Die Auswirkungen auf den Wert eines Bauwerks können aber durch ein Sachverständigengutachten ermittelt und dann vom Gericht durch Schätzung gemäß § 287 ZPO bestimmt werden.
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Der Sachverständigen ist an die Beweisfragen gebunden

Im Baurecht ist es üblich, dass das Gericht einen Sachverständigen beauftragt, um Beweisfragen zu klären. Die Beweisfragen formuliert das Gericht. Daraus ergibt sich, dass die Qualität der Beweisfragen von dem bautechnischen Verständnis des Richters abhängt. Der im Baurecht versierte Anwalt wird die Beweisfragen vorformulieren und/oder kontrollieren. In wie weit er Einfluss auf den Beweisbeschluss nehmen kann, hängt vom Richter ab.

Die richtige Beweisfrage ist aber ganz entscheidend, denn der Sachverständige ist an die Beweisfragen und Weisungen des Gerichts gebunden, ……§ ZPO. Diese dürfen sie nur auf der Grundlage des Parteivortrags und ihrer eigenen Feststellungen beantworten. Zu weiteren Problemen, auf die sich der Beweisbeschluss nicht bezieht, dürfen sie keine Stellung nehmen.

Im Baurecht ist bekannt, dass eine Vielzahl von Beweisfragen bautechnisch offensichtlich verfehlt und nicht zielführend sind. Auf entscheidungserhebliche Gesichtspunkte, die ein Anwalt in einem Beweisantrag erkennbar übersehen hat, muss das Gericht gemäß § 139 Abs. 2 ZPO hinweisen. Alleine die Verpflichtung des Gerichts, gemäß § 139 Abs. 1 ZPO darauf hinzuwirken, dass die Parteien sachdienliche Anträge stellen, reicht aber nicht aus, denn der fehlende Fachverstand ist im Baurecht die Ursache des Problems. Die herrschende Meinung, dass der Sachverständige sich strikt auf die Beantwortung der Beweisfragen beschränken müsse auch wenn er deren Unzulänglichkeiten erkennt. Trifft der Sachverständige von sich aus weiterführende Aussagen, setzt er sich der Gefahr aus, wegen Befangenheit abgelehnt zu werden und damit seines Gebührenanspruchs verlustig zu gehen.

Das zeigt, dass im Baurecht das Gericht auf die Beratung des Sachverständigen angewiesen sein kann. Um unnötige Ergänzungsgutachten zu vermeiden, die immer dann nötig werden, wenn Richter und / oder Parteien erkennen, dass die Fragen nicht zielführend waren, erscheint es sachdienlich sich der im Baurecht vertretenen Auffassung anzuschließen, dass es sach- und prozessgerecht ist, dass der Sachverständige mit dem Gericht klärt, ob er auch zu Umständen Stellung nehmen soll, die nach dem Parteivortrag entscheidungsrelevant sind, aber in den Beweisfragen nicht ausdrücklich erwähnt werden, wenn er Zweifel hat, ob die Beschränkung der Beweisfrage dem prozessgestaltenden Willen des Gerichts entsprach, den Prozess schnell, zielführend und sachgerecht mit seiner Hilfe zu entscheiden. Das kommt zum Beispiel in Betracht, wenn nur danach gefragt wird, ob die Ist-Beschaffenheit der ausdrücklichen Soll-Beschaffenheit entspricht, obwohl diese nicht zur Herstellung eines funktionstauglichen Werks geeignet ist, oder wenn diese nicht den üblichen Qualitäts- und Komfortstandards eines zeitgleich errichteten Bauwerks entspricht.

Wird der Bauherr im Prozess oder im selbstständigen Beweisverfahren von seinem Architekten beraten, wird unter Nichtbeachtung der Symptom-Rechtsprechung häufig nur nach konkreten Ausführungsfehlern des Unternehmers gefragt. Nach der Rechtsprechung des BGH im Baurecht ist es aber die Aufgabe des Sachverständigen alle Ursachen der Mangelerscheinung, also die Ausführungsfehler und die Planungsfehler aufzuklären, die die Ursache der Mangelerscheinung sind, und zwar unabhängig davon, ob die Partei diese zutreffend, unzutreffend oder überhaupt nicht dargestellt hat.

Im Baurecht muss man also zu dem Ergebnis kommen, dass es dem Grundsatz der Prozessökonomie entspricht, dass dem Sachverständigen die Möglichkeit eingeräumt wird, von sich aus mit dem Gericht zu klären, wie weit seine Begutachtung gehen soll, ohne darin gleich einen Verstoß gegen die Unparteilichkeit zu sehen. (vgl Aachener Bausachverständigentage 2014, IBR 2014, 1251 - nur online, IBR 2015,1018 nur online ).
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Pflichten des Architekten zur Bauüberwachung:

Treten bei einem Bauwerk Mängel auf, stellt sich für den Auftraggeber/Bauherrn die Frage, wen er wegen der sich daraus ergebenden Ansprüche in Anspruch nimmt. Er könnte sich gegen den Planer, den die Bauüberwachung innehabenden Architekten und/oder das Bauunternehmen wenden. Am besten ist es, wenn er alle infrage kommenden Auftragnehmer/Vertragspartner aus Vertrag gemeinsam als Gesamtschuldner in Anspruch nimmt. Selbstverständlich haftet das Unternehmen, welches die mangelbehaftete Leistung erbracht hat. Die Gewährleistungsansprüche ergeben sich aus §§ 631 ff. BGB. Fraglich ist, ob auch der Planer und/oder der die Bauüberwachung innehabende Architekt in Anspruch genommen werden kann.

Handelt es sich um einen Planungsfehler, kann der Planer in Anspruch genommen werden. Dies aus Vertrag. Verwirklicht sich der Planungsfehler und der Bauherr hat mit der Bauüberwachung einen Architekten beauftragt, fragt sich, ob er diesen auch noch neben dem Planer und der bauausführenden Firma in Anspruch nehmen kann. Diese Frage wird in der Rechtsprechung immer wieder kontrovers diskutiert.

Entscheidend ist, wie weit das Gericht die Überwachungspflicht des Architekten sieht. Je komplizierter ein Bauteil ist, desto eher muss der Architekt bei dessen Herstellung anwesend sein und die Ausführung überwachen. So hat das OLG Hamm mit Urteil vom 17. Juli 2014 - 24 U 20/13 bestätigt, dass der Architekt eine erhöhte Bauüberwachungspflicht bei besonders wichtigen und gefahrgeneigten Arbeiten hat. Hierzu gehören Abdichtungsarbeiten, z.B. Abdichtung im Bereich des Anschlusses der wasserführenden Terrassen- und Rasenflächen an die Schwellen der bodentiefen Fenster- und Türelemente im Erdgeschoss eines Hauses.
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Pflicht des Gerichts der eingehenden Prüfung sämtlicher Gutachten:

In Bausachen geht es meist um Mängel was zur Folge hat, dass Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen. Da das Ergebnis des Sachverständigengutachtens, erstellt von dem vom Gericht bestellten Sachverständigen zwangsläufig einer Partei nicht gefällt, wird meistens ein Privatgutachten, welches das Gutachten des vom Gericht bestellten Sachverständigen angreift, vorgelegt. Es kommt in Baustreitigkeiten allerdings auch oft vor, dass die Parteien zur Begründung ihrer Positionen Privatgutachten dem Gericht vorlegen. In diesen Fällen ist das Gericht von Amts wegen verpflichtet, sich mit sämtlichen Gutachten, also auch den Privatgutachten, auseinanderzusetzen. Tut es dies nicht, verletzt es den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör, GG Art. 103 Abs. 1, § 286 ZPO; BGH, Beschluss vom 21.3.2013 - V ZR 204/12; BGH, IBR 2011, 248; BGH, IBR 209, 489.

Das Gericht hat ein Privatgutachten in gebotener Weise zu berücksichtigen. Der BGH verlangt, dass das Gericht in seiner Urteilsbegründung eine logisch nachvollziehbare Begründung abgibt, wenn es von den Privatgutachten abweichen will; BGH, IBR 2009, 489. Nach BGH V ZR 204/12 reicht dies aber nicht mehr aus, da ein Richter die nötige Sachkunde haben muss. Selbst ein erfahrener Richter aus einem Bausenat kann nach der Rechtsprechung des BGH nicht behaupten, er hätte diese Fachkunde. Das führt dazu, dass in der Regel ein „Obergutachten“ über § 412 ZPO einzuholen ist. Dieser Gutachter muss sich dann mit den einzelnen Argumenten der Sachverständigen auseinandersetzen und darlegen, warum er der einen oder der anderen Meinung folgt beziehungsweise zu einem anderen, eigenen Ergebnis gelangt.

Oftmals verkennen die Gerichte diese strenge Rechtsprechung des BGH und neigen dazu, den Argumenten des vom Gericht bestellten Sachverständigen zu folgen, ohne dem Privatgutachten die notwendige Beachtung zu schenken. Dies ist ein Verfahrensfehler. Das Urteil kann mit der Berufung angegriffen werden.
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6. Juni 2015

Masterarbeit von Rechtsanwalt Wolf Quensell (PDF, 540 KB) vom 06.06.2015, Studiengang Master für Baurecht und Baumanagement an der Leuphana Universität Lüneburg: „Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit eines selbstständigen Beweisverfahrens bei gestörten Bauabläufen.

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